Breves considerações sobre a Lei n. 13.655/2018 que alterou a LINDB

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No apagar das luzes dos acontecimentos que movimentam o cenário político pátrio, foi aprovada no final de abril a Lei n. 13.655 que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) dispondo sobre segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do Direito Público.

Tal fato suscitou opiniões divergentes, de um lado aqueles que consideraram negativa a edição da lei sem ter ocorrido uma ampla discussão durante a sua tramitação, bem como os inconvenientes que poderiam gerar às atividades de controle. Em outro sentido, há aqueles que consideram a aprovação da lei positiva no sentido de garantir a segurança jurídica.

A nova lei traz disposições acerca de atos e processos administrativos em geral inserindo dez novos artigos na LINDB, os quais determinam que a partir de então, as deliberações feitas no âmbito do direito público, em especial nas matérias relativas ao de Direito Administrativo, Financeiro, Orçamentário e Tributário. Vejamos as alterações.

 Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

O dispositivo exige que nas esferas administrativa, compreendidos os órgãos da administração direta, de controle, tribunais de contas e outros, e judiciais, que englobam todos os ramos e órgãos de qualquer instância do Judiciário, que se abstenham de justificar suas decisões com valores jurídicos abstratos sem ter em consideração os efeitos práticos da decisão.

Assim, a norma traz que aquelas motivações decisórias vazias, retóricas ou principiológicas, que dispensam a análise prévia de fatos e as reverberações decisórias na prática, obriga o julgador a avaliar e motivar a sua decisão. O dispositivo não proíbe que as decisões sejam fundamentadas em valores jurídicos abstratos, estas deverão ser feitas com avaliação prévia de quais serão as consequências práticas dessa decisão.

A motivação deverá demonstrar a necessidade e adequação das medidas impostas ou invalidar ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa (parágrafo único).

Há quem entenda que o dispositivo representaria uma reação retrógrada, através da qual o legislador pretendesse introduzir uma condicionante para a força normativa dos princípios constitucionais. Outra crítica ao artigo sob comento, aponta uma contradição, tendo em vista que a nova lei introduz diversas expressões jurídicas abstratas,quais sejam, “segurança jurídica de interesse geral”, “interesses gerais da época”, regularização “de modo proporcional e equânime”, “obstáculos e dificuldades reais do gestor”, “orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado” etc.

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único.  A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

O dispositivo determina que a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar as consequências.

Portanto, motivar a decisão para que seja evitadas consequências que possam ser graves e o seu parágrafo único exige que a regularização seja realizada de modo proporcional e equânime.

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

  • 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. 
  • 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.
  • 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

O dispositivo propõe que o órgão julgador considere não apenas a literalidade das regras que o administrador tenha eventualmente violado, mas também as dificuldades práticas que ele enfrentou e que possam justificar esse descumprimento, tendo em vista que a gestão pública envolve especificidades que têm de ser observadas pelo julgador para a produção de decisões justas e corretas. O que se quis foi evitar que ao gestor sejam impostas ações de cumprimento impossível.

No que concerne às sanções impostas, devem ser observados os seguintes requisitos: a natureza e a gravidade da infração cometida; os danos causados à Administração Pública; as agravantes; as atenuantes; e os antecedentes.

E finalmente, as sanções da mesma natureza deverão ser consideradas.

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Caso se opere uma mudança na forma como tradicionalmente a Administração Pública, os Tribunais de Contas ou o Poder Judiciário interpretavam determinada norma, deverá ser previsto um regime de transição que concederá um prazo de adaptação aos administradores públicos e demais pessoas afetadas pela nova orientação, representando um dever básico de quem cria nova regulação a respeito de qualquer assunto.

Deverão ser observados os seguintes critérios para a aplicação do regime de transição: a decisão administrativa, controladora ou judicial deve estabelecer uma interpretação ou orientação nova; a interpretação nova deve recair sobre uma norma de conteúdo indeterminado; imposição de um novo dever ou novo condicionamento de direito; o regime de transição mostra-se, no caso concreto, indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente; e a imposição desse regime de transição não pode acarretar prejuízo aos interesses gerais.

Tais requisitos deverão ser avaliados pelo órgão julgados, sendo possível sendo ao interessado interpor recurso caso entenda ter direito ao regime de transição.

Art. 24.  A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único.  Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

A norma trata da necessidade de as decisões administrativas que revisem atos anteriores levarem em consideração as orientações gerais da época. Assim, o ato deverá ser analisado conforme as orientações gerais da época e as situações por elas regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo que apresentem vícios. Devendo ser observado o respeito à boa-fé nos atos administrativos e em nome da segurança jurídica.

Há quem critique o dispositivo afirmando que se trata de previsão perigosa, pois amplia a possibilidade de “convalidação” dos atos viciados, não fazendo qualquer ressalva quanto a ilegalidades graves.

E finalmente, o parágrafo único estabelece a conceituação do termo “orientações gerais”.

Art. 25. (VETADO).

Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.

  • 1º O compromisso referido no caputdeste artigo:

I – buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;

II – (VETADO);

III – não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;

IV – deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

  • 2º (VETADO).

O artigo prevê a possibilidade de a autoridade administrativa celebrar um acordo, quer dizer, compromisso com os particulares com o objetivo de eliminar eventual irregularidade, incerteza jurídica ou um litígio. Para a realização do compromisso, é indispensável a prévia manifestação do órgão jurídico e em certos casos de maior repercussão, será necessária a realização de audiência pública.

Os Termos de Ajustamento de Conduta e sua utilidade passam a ter fundamento legal para poder ser adotados pela administração em geral.

Deverão ser observados os seguintes requisitos para a realização do compromisso: a busca solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; e deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.

  • 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.
  • 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos.

O dispositivo sob comento faculta ao administrador a imposição de compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos e tem por intuito corrigir situações em que o erro é irreversível, valendo-se a autoridade da compensação como forma de alcançar o interesse público. A decisão que impõe compensação deve ser motivada e precedida da oitiva das partes. Há ainda a possibilidade de celebração de compromisso processual entre os envolvidos.

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

Tal artigo atribui responsabilidade pessoal ao agente público em caso de dolo ou erro grosseiro. Esta responsabilização pessoal não retira a responsabilidade do Estado por atos de seus agentes, de acordo com o que prevê o art. 37, § 6º da Constituição Federal. No entanto, alguns juristas apontam que este dispositivo se afasta da regra constitucional em dois pontos: i) para que o agente público responda, o art. 28 exige que ele tenha agido com dolo ou erro grosseiro. Ocorre que a CF/88 se contenta com dolo ou culpa; ii) O art. 37, § 6º da CF/88 exige que a responsabilidade civil do agente público ocorra de forma regressiva. O art. 28 da LINDB não é explícito nesse sentido, devendo, no entanto, ser interpretada a responsabilidade como sendo regressiva por força da Constituição e daquilo que a jurisprudência denomina de teoria da dupla garantia (STF. RE 327904 e RE 593525 AgR).

Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.   

  • 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver.
  • 2º (VETADO).

O dispositivo ao prever a consulta pública prévia à edição de atos normativos por autoridade administrativa tem por intuito proporcionar transparência e previsibilidade à atividade normativa do Executivo.

Art. 30.  As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.

Parágrafo único.  Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.

O artigo traz instrumentos que visam aumentar a segurança jurídica.

A Lei nº 13.655/2018 entrou em vigor na data de sua publicação, no dia 26.04.2018, desta forma, seus dispositivos desde então já produzem efeitos, salvo o art. 29 da LINDB, cuja vacatio legis é de 180 dias.

 

Fontes:

<https://www.conjur.com.br/2018-abr-29/segunda-leitura-mudancas-lindb-inovam-direito-brasileiro>.

<http://www.dizerodireito.com.br/2018/04/comentarios-lei-136552018-que-alterou.html>.

 

 

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