Guarda Compartilhada é Guarda Alternada?

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O conceito de guarda compartilhada está previsto no art. 1.583, do Código Civil, constituindo-se como a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns no qual o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

E inexistindo acordo entre os genitores quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um deles declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, CC).

Convém mencionar, todavia, que antes da redação dada pela Lei n. 13.058/14 aos dispositivos citados, ainda no ano de 2011, o STJ já havia decidido no sentido de que a guarda compartilhada deveria ser uma regra, e não mais uma mera possibilidade e em outro julgado em 2014 afirmou que essa possibilidade não estaria dependente de convívio amistoso entre os pais.

Mais recentemente, em 2017, a Terceira Turma, reafirmou o entendimento de que a guarda compartilhada não se efetivará somente em duas situações: quando não houver interesse de um dos pais ou quando um deles não for capaz de exercer o poder familiar.

No julgamento de 2011, restou clara a diferença entre a denominada guarda compartilhada e a guarda alternada: a guarda compartilhada inclui não só a custódia legal, mas também a custódia física, tanto por não haver restrições no texto de lei quanto ao exercício do poder familiar na guarda compartilhada, quanto pela inviabilidade de se compartilhar apenas a custódia legal da criança.

O argumento de que a rotina dividida entre dois lares seria prejudicial à criança e configuraria guarda alternada, foi rechaçada tendo em vista que esta não é reconhecida pela legislação brasileira.

A alternância de lares, que não se confunde com guarda alternada, é decorrência lógica do processo de compartilhamento da guarda e a custódia física conjunta só se tornaria um problema caso os pais residissem em cidades diferentes, tendo em vista que tem de ser observado sempre o melhor interesse da criança.

Assim, na guarda compartilhada há compartilhamento tanto da guarda jurídica quanto da material, e as decisões sobre os filhos deverão ser tomadas em comum pelos pais, bem como o tempo de convivência será dividido de forma equilibrada, e não divisão igualitária.

No que concerne à guarda alternada existe uma alternância entre os genitores do exercício exclusivo da guarda jurídica e material, restando ao infante estar em companhia de um dos genitores apenas, cabendo ao detentor da guarda tomar as decisões de interesse dos filhos.

E como dito anteriormente, pelo fato de retirar a guarda jurídica que diz respeito á autoridade parental de um dos genitores, tal modelo não é compatível com a legislação pátria, em conformidade com disposto no art. 1.634 do Código Civil.

Outra questão que merece destaque diz respeito à alienação parental, tendo em vista que a guarda compartilhada de certa forma, dirime a questão relativa aos casos em que se exerce a conhecida paternidade ou maternidade exercida somente aos fins de semana, ou ocasionalmente, obrigando o estreitamento do convívio entre os genitores e seus filhos tendo de participar efetivamente da vida deles e à tomada de decisões conjuntas sobre a criança.
Sobre o tema, citamos as ementas dos julgados referidos do Tribunal da Cidadania:

GUARDA COMPARTILHADA. ALTERN NCIA. RESIDÊNCIA. MENOR. A guarda compartilhada (art. 1.583, § 1º, do CC/2002) busca a proteção plena do interesse dos filhos, sendo o ideal buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico do duplo referencial. Mesmo na ausência de consenso do antigo casal, o melhor interesse do menor dita a aplicação da guarda compartilhada. Se assim não fosse, a ausência de consenso, que poderia inviabilizar a guarda compartilhada, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente porque contraria a finalidade do poder familiar, que existe para proteção da prole. A drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais e do período de convivência da criança sob a guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal letra morta. A custódia física conjunta é o ideal buscado na fixação da guarda compartilhada porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência das fontes bifrontais de exercício do poder familiar. A guarda compartilhada com o exercício conjunto da custódia física é processo integrativo, que dá à criança a possibilidade de conviver com ambos os pais, ao mesmo tempo em que preconiza a interação deles no processo de criação. REsp 1.251.000-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/8/2011. (Inf. 481)

GUARDA COMPARTILHADA. NÃO DECRETAÇÃO. POSSIBILIDADES. A guarda compartilhada somente deixará de ser aplicada quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado, prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial.
Consiste a controvérsia em dizer se, à luz da atual redação do art. 1.584, II, § 2º, do Código Civil, é possível ao julgador indeferir pedido de guarda compartilhada sem a demonstração cabal de que um dos ex-cônjuges não está apto a exercer o poder familiar. Inicialmente, importa declinar que a questão relativa à imposição da guarda compartilhada, a partir do advento da nova redação do art. 1.584, II, § 2º, do CC, deixou de ser facultativa para ser regra impositiva. No que toca às possibilidades legais de não se fixar a guarda compartilhada, apenas duas condições podem impedir-lhe a aplicação obrigatória: a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges; b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar. A primeira assertiva legal labora na linha do que é ululante, pois não se pode obrigar, sob vara, um genitor, a cuidar de sua prole. Contudo, do mesmo vício – obviedade – não padece a segunda condição, extraída, contrario sensu, do quanto disposto no art. 1.584, § 2º, do CC. O texto de lei, feito com a melhor técnica redacional, por trazer um elemento positivo: a condição necessária para a guarda compartilhada, aponta, em via contrária, para a circunstância que impedirá a imposição dessa mesma guarda compartilhada: a inaptidão para o exercício do poder familiar. E aqui reside uma outra inovação neste texto legal, de quilate comparável à própria imposição da guarda compartilhada, que consiste na evidenciação dos únicos mecanismos admitidos em lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada: a suspensão ou a perda do poder familiar. A suspensão por gerar uma inaptidão temporária para o exercício do poder familiar (art. 1.637 do CC); a perda por fixar o término do Poder Familiar. Ocorre, porém, que ambas as situações exigem, pela relevância do direito atingido, que haja uma prévia decretação judicial do fato, circunstância que, pela íntima correlação com a espécie, também deverá ser reproduzida nas tentativas de oposição à guarda compartilhada. É dizer, um ascendente só poderá perder ou ter suspenso o seu poder/dever consubstanciado no poder familiar por meio de uma decisão judicial e, só a partir dessa decisão, perderá a condição essencial para lutar pela guarda compartilhada da prole, pois deixará de ter aptidão para exercer o poder familiar. Essa interpretação, que se extrai do texto legal, embora não crie uma exceção objetiva à regra da peremptoriedade da guarda compartilhada, tem o mérito de secundar o comando principal, pois se passa a exigir, para a não aplicação da guarda compartilhada, um prévio ou incidental procedimento judicial declarando a suspensão ou perda do poder familiar, com decisão judicial no sentido da suspensão ou da perda. REsp 1.629.994-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016. (Inf. 595)

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