A Separação Judicial Sobrevive

Tempo de leitura: menos de 1 minuto

Antes do advento da Emenda Constitucional n. 66/10, podia-se dizer que a separação judicial colocava fim à sociedade conjugal, mantendo intacto o vínculo matrimonial, não podendo as partes separadas se casar novamente, o que nãoocorre com o divórcio, pois o vínculo matrimonial não se mantém intacto.

Com a Emenda Constitucional n. 66/10, todos os artigos que mencionem a separação judicial estão revogados por incompatibilidade com o texto constitucional, dando nova redação ao § 6º do art. 226:

“A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”

Desta forma, de acordo com a mudança trazida pela referida emenda, inexiste prazo mínimo para que o divórcio seja requerido – lembremos que antes esta requisição estava condicionada à verificação da separação de fato após dois anos contínuos, podendo ser amigável ou litigioso. Assim, entende-se que o sistema bifásico/dual está superado, falando-se a partir de então, em divórcio direto.

O Código Civil traz em diversos momentos faz menção ao termo “separação judicial”, porém em conformidade com a doutrina contemporânea e em consonância com a EC n. 66/10, entendemos que a figura foi retirada do nosso ordenamento.

No entanto, o tema foi inserido em pauta na V Jornada de Direito Civil e resultou em enunciado do qual discordamos, com o seguinte teor: “Enunciado n. 514 – Art. 1.571. A Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial.”

Nessa mesma linha, o Novo CPC faz referência expressa à ação de separação litigiosa, submetida ao procedimento especial.

[Tweet “Estando a separação consensual disciplinada pelo procedimento especial de jurisdição voluntária, em conformidade com os seus arts. 731 a 734.”]

Corroborando esse entendimento que vai na contramão da evolução trazida pela Emenda n. 66/10, recentemente o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de recurso especial interposto por um casal que, em ação de separação, buscava a homologação pelo juízo das condições pactuadas, como recebimento de pensão, regulação de visitas ao filho, partilha de bens e alteração de sobrenome, a Quarta Turma entendeu que a entrada em vigor da referida EC n. 66, que modificou o art. 226 da CF/88 para deixar de condicionar o divórcio à prévia separação judicial ou de fato, não aboliu a figura da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro, mas apenas facilitou aos cônjuges o exercício pleno de sua autonomia privada.

Desta forma, há duas opções: quem preferir se divorcia diretamente ou pode apenas se separar.

A relatora do recurso, Min. Isabel Gallotti, entendeu que a única alteração ocorrida com a emenda citada foi a supressão do requisito temporal e do sistema bifásico para que o casamento possa ser dissolvido pelo divórcio.

Afirmou ainda que a separação é uma modalidade de extinção da sociedade conjugal que põe fim aos deveres de coabitação, fidelidade e ao regime de bens. Já o divórcio extingue o casamento e reflete diretamente sobre o estado civil da pessoa: “A separação é uma medida temporária e de escolha pessoal dos envolvidos, que podem optar, a qualquer tempo, por restabelecer a sociedade conjugal ou pela sua conversão definitiva em divórcio para dissolução do casamento”. Acrescentou ainda que o Novo CPC manteve em diversos dispositivos referências à separação judicial, a exemplo dos arts. 693 e 731, o que, em sua opinião, demonstra a intenção da lei de preservar a figura da separação no ordenamento jurídico nacional.

Em sentido oposto, Rodrigo da Cunha Pereira, advogado e presidente do IBDFAM (Instituto Brasileiro do Direito de Família) entende que a decisão representa uma regressão ao direito das famílias:

O texto constitucional com a promulgação da EC n. 66/2010, acabou com todo e qualquer prazo para o divórcio, e tornou a separação judicial e as regras que a regiam incompatíveis com o sistema jurídico. Se o texto do § 6º do art. 226 da CF/1988 retirou de seu corpo a expressão ‘separação judicial’, como mantê-la na legislação infraconstitucional ou na interpretação dada pelos tribunais?

É necessário que se compreenda, de uma vez por todas, que a hermenêutica Constitucional deve ser colocada em prática, e isso compreende suas contextualizações política e histórica.

Afirma ainda que, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal (STF), a inconstitucionalidade, seja ela material, seja formal, deve ser averiguada frente à Constituição que estava em vigor no momento da elaboração e edição dessa norma jurídica. O argumento finalístico é que foi extirpado totalmente de seu corpo normativo a única referência que se fazia à separação judicial, não apenas retirou os prazos, mas também o requisito obrigatório ou voluntário da prévia separação judicial ao divórcio por conversão.

QUER RECEBER DICAS EXCLUSIVAS? ASSINE NOSSA LISTA ABAIXO…







Gostou? Deixe o seu Comentário...