Como Elaborar Embargos Monitórios?

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Os embargos monitórios se constituem na modalidade de defesa do réu em ação monitória, não tendo nem a natureza jurídica de contestação nem de embargos à execução.

Essa modalidade de defesa

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Mossoró.

MANOEL DA SILVA, brasileiro, divorciado, empresário, portador da cédula de identidade nº 000.000.000 – SSP/RN, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000 – 00, e a SOCIEDADE ABC LTDA., sociedade por quotas de responsabilidade limitada, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0001 – 01, por seu advogado infra-assinado, conforme instrumento procuratório em anexo, com endereço profissional sito na Rua Cel. Anísio Rodrigues Coelho, nº 464, sala 902, no bairro da Boa Viagem, município do Recife, capital do Estado de Pernambuco, local onde receberá as intimações que se fizerem necessárias, havendo sido citados nos autos da Ação Monitória proposta pelo BANCO DO BRASIL S.A., processo nº 000.000.000 – 00, vêm, pela presente e dentro do prazo legal de 15 (quinze) dias, opor EMBARGOS MONITÓRIOS, de acordo com o arrazoado fático e jurídico abaixo aduzido:

 

PRELIMINARMENTE – DA NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO – EXISTÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE EXTERNA

 

  1. Conforme percebemos através da simples leitura da peça inicial, a adversa parte imputa aos peticionários uma dívida de mais de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), que teria lastro em contrato de câmbio anteriormente firmado entre as partes.

 

  1. A análise da documentação que acompanha esta manifestação processual nos confere a certeza de que a peticionária já havia ajuizado ação contra a adversa parte, de natureza revisional, perseguindo o reconhecimento da nulidade de cláusulas inseridas nos inúmeros contratos firmados entre as partes.

 

  1. Na referida demanda, constam cópias de extratos bancários, textuais em comprovar que o contrato de câmbio que acompanhou a inicial foi criado pela adversa parte, para cobrir negócios anteriormente firmados, através dos quais foram concedidos limites de crédito à peticionária, quase todos já quitados.

 

  1. Assim, como questão preliminar e com fundamento no art. 103 e no inciso IV do art. 265 do CPC, os peticionários requerem se digne Vossa Excelência reconhecer a conexão entre os feitos, com a consequente remessa dos autos ao juízo prevento, que deverá determinar a suspensão do processo, em face da prejudicialidade externa.

 

DA MANIFESTA NULIDADE DE CLÁUSULAS INSERIDAS NO CONTRATO PARTICULAR QUE SUBSDIDIOU A DEMANDA

 

  1. A SOCIEDADE ABC LTDA. foi constituída em 1981, funcionando ativamente a partir de 1984, na cidade de ______, iniciando as suas atividades baseada no processo de corte manual, sempre voltado para a exportação de seus produtos, operando a partir de uma força de trabalho de 50 (cinquenta) empregados, com uma demanda de 40 (quarenta) toneladas por ano, aumentando, após 5 (cinco) anos de atividade, para 2.500 t/ano, com um número de 350 funcionários.

 

  1. As exportações são voltadas principalmente para os EUA e Canadá, que chegam a ficar com pouco mais de 80% (oitenta por cento) do total exportado.

 

  1. Nesses países, a castanha é consumida basicamente como aperitivo, sobretudo nos EUA. No Brasil, os estados de São Paulo e do Rio de Janeiro são os maiores consumidores do produto vendido pela peticionária.

 

  1. Além da atividade referida em linhas anteriores, a peticionária produz anualmente 3.000 toneladas do óleo LCC, importantíssimo componente da indústria de tintas automotivas.

 

  1. A meta da sociedade tem sido prestar sempre um bom serviço, trabalhando com foco na implantação e na manutenção de uma gestão de qualidade, que tem como base a norma ISSO 9001/2000 e os critérios do APPCC – Análise de Perigos e Pontos Críticos de Controle – Segurança e Alimentos (NBR – 14900).

 

  1. A expansão da segunda ré só tem sido possível através da obtenção de recursos bancários, sobretudo por meio da celebração de instrumentos particulares, de diferentes naturezas.

 

  1. Nesse passo, é importante destacar que os consumidores brasileiros, paulatinamente, firmam com as instituições bancárias, através de seus prepostos, contratos de empréstimo e de financiamento, que se caracterizam como contratos de adesão, contendo cláusulas manifestamente abusivas onde são impostas obrigações inexequíveis, cabendo aos aderentes apenas aceitá-las, sem discussões ou modificações, sob pena de não lhes serem fornecidos os respectivos empréstimos/financiamentos.

 

  1. Os contratos referidos em linhas anteriores não garantem o mínimo equilíbrio contratual relativamente à reciprocidade prevista no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) e no Código Civil (Lei nº 10.406/02), impondo cláusulas abusivas e ilegais, de forma a ocasionar prejuízos nas relações de consumo.

 

  1. Os peticionários se encontram de mãos atadas perante a instituição demandada, cada dia enfrentando mais dificuldade de honrar as parcelas abusivas e ilegais que representam a contraprestação do empréstimo contraído (contrato de câmbio), e que embutem juros exorbitantes, juros sobre juros (anatocismo), encargos de incidência vedada pela doutrina e pela jurisprudência, como demonstrado no curso desta manifestação contratual.

 

  1. A defesa em exame representa a oposição à lucratividade exagerada e excessiva da instituição demandante, diretamente originada da aplicação das cláusulas que unilateralmente inseriu (e que continua inserindo) nos contratos firmados com seus correntistas, como tais os contratos de câmbio.

 

  1. De acordo com o raciocínio desenvolvido em todas as linhas que integram esta manifestação processual, é fácil concluirmos que, caso os peticionários concordassem com as imposições arbitrárias do banco demandante para justificar a cobrança ilegal efetuada, estariam anuindo à pretensão de enriquecimento ilícito da parte adversa, pondo em risco a sobrevivência da empresa.

 

  1. Caso os peticionários concordassem com a imposição da instituição financeira e quitassem as parcelas no modo unilateralmente estabelecido, pagariam mais do que o dobro de cada valor que lhes foi disponibilizado, num prazo curto.

 

  1. Diante disso, é possível notar de forma explícita que não estamos diante de um caso isolado, de uma pessoa física ou jurídica devedora, mas de contratos ilegais e arbitrários, através dos quais o banco utiliza seu poder de império para lesar os consumidores, uma verdadeira ofensa ao princípio do equilíbrio contratual.

 

  1. Urge a busca por uma justa proporção, através do reconhecimento da nulidade das cláusulas contratuais que estão completamente embutidas e que destroem a boa-fé como princípio basilar das relações de consumo.

 

  1. Nesse sentido, o renomado professor Arruda Alvim nos ensina que: “O dilema do juiz será o de, porque o processo não tem, ainda, condições para a solução final, proteger ou não o autor. Porque deverá deixar de proteger o autor, se lhe parece que é ao réu que lhe falece a razão?” (Manual de Direito Processual Civil, 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).

 

DA NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR NO PRESENTE CASO

 

  1. Ultrapassada a etapa de exposição preliminar dos fatos, faz-se necessário demonstrar que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor não é apenas opção, mas técnica legal de aplicação necessária para garantir o julgamento qualificado da demanda.

 

  1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, nos termos da sua Súmula 297, com a seguinte redação:

 

“Súmula 297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

 

  1. Apenas a título de ratificação, pedimos vênia para transcrever julgados que aplicam a súmula reproduzida, in verbis:

 

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. APLICAÇÃO DO CDC A INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SÚMULA 297 DO STJ. CARÊNCIA DE LIQUIDEZ DO TÍTULO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. No caso dos autos, verifica-se que o título extrajudicial carece de liquidez, na medida em que o demonstrativo do débito, elaborado unilateralmente pelo banco apelante, encontra-se incompleto e desatualizado, pois faltam elementos que possibilitem examinar a evolução da dívida, de forma que se permita uma melhor compreensão dos índices utilizados, do percentual de juros e demais encargos aplicados na correção dos débitos” (Apelação Cível nº 673874020078170001 (0067387-40.2007.8.17.0001), 6ª Câmara Cível do TJPE, rel. Des. Antônio Fernando de Araújo Martins, j. 24.4.2012).

 

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO CDC ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. POSSIBILIDADE. SÚMULA 297 DO STJ. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE PACTUADA. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA AVENÇA. ENCARGO AFASTADO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO. POSSIBILIDADE. Nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial incide a limitação de 12% aos juros remuneratórios (AgRg no AREsp 3154/MG, rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, j. em 4-8-2011) CORREÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE INDICÊNCIA DA TAXA REFERENCIAL. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. APLICAÇÃO DO INPC. MULTA CONTRATUAL. POSTULADA A APLICAÇÃO DO ENCARGO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ADMISSÃO NA FORMA SIMPLES. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO” (Apelação Cível 2008.053106-6, 3ª Câmara Cível do TJSC, rel. Des. Júlio César Knoll).

 

  1. Também não restam dúvidas quanto à possibilidade de a pessoa jurídica se utilizar do Código de Defesa do Consumidor, para fundamentar ações judiciais propostas contra as instituições bancárias, requerendo o reconhecimento da nulidade de cláusulas contratuais e de práticas comerciais, perseguindo o indébito.

 

  1. Em seu artigo 2º, o CDC estabelece que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

 

  1. Estabelecida a relação de consumo, com base nas premissas construídas em linhas anteriores, os réus destacam que a lei protetiva é orientada, dentre outras, por duas preocupações: a) a de compreender e de tutelar a vulnerabilidade do consumidor; b) a de compreender e a de tutelar a hipossuficiência dos peticionários, no caso concreto.

 

  1. Além disso, como o bem jurídico fornecido aos réus não é matéria-prima, para sua atividade, o CDC garante que o Poder Judiciário, ao enfrentar as questões levadas ao seu conhecimento, deve investigar a regularidade do serviço prestado, sobretudo, para atestar se as normas privadas inseridas nos contratos firmados entre as partes se adéquam à previsão legal, ou se dela se afastam, o que, se ocorrer, é causa para o reconhecimento da nulidade das estipulações privadas, dada a necessária prevalência da lei, norma de ordem pública, do interesse privado, que se sobrepõe às normas particulares, do interesse exclusivo dos contratantes.

 

  1. Sobre o tema, o festejado doutrinador João Batista de Almeida nos fornece a seguinte lição:

 

“Pela definição legal (…), consumidor há de ser: a pessoa física ou jurídica (…) que adquire como destinatário final, ou seja, para uso próprio, privado, individual, familiar, doméstico, e até para terceiros, desde que o repasse não se dê por revenda. Não se inclui na definição legal, portanto, o intermediário, e aquele que compra com o objetivo de revender após montagem, beneficiamento ou industrialização. A operação de consumo deve encerrar-se no consumidor, que utiliza ou permite que seja utilizado o bem ou serviço adquirido, sem revenda. Ocorrida esta, consumidor será adquirente da fase seguinte, já que o consumo não teve, até, então, destinação final”.

 

  1. O que importa é a destinação fática, a verificação de que o consumidor retira o bem e/ou serviço do mercado de consumo, findando o ciclo econômico do objeto jurídico, como explica Cláudia Lima Marques:

 

“Destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome, por exemplo, a fábrica de toalhas que compra algodão para transformar, a fábrica de celulose que compra carros para transporte de visitantes, o advogado que compra uma máquina de escrever para o seu escritório, ou mesmo o Estado quando adquire canetas para uso nas repartições e é, claro, a dona de casa que adquire produtos alimentícios para família”.

 

  1. Como verificamos, e para fins de proteção legal, especificamente através da aplicação do CDC, a interpretação do art. 2º deve ser ampla, não se podendo restringir o conceito de consumidor à constatação de sua hipossuficiência, assim como, não se pode concordar com a equiparação do uso final com o uso privado do objeto da relação de consumo, pois se a lei não restringiu, não é o intérprete que irá fazê-lo, segundo a orientação pacífica do STJ, consolidada no julgamento do Recurso Especial nº 142042-RS – 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado, cuja transcrição é evitada, em respeito à brevidade.

 

DA NULIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS

 

  1. Com as atenções voltadas para a doutrina e para a jurisprudência, percebemos a veemente repulsa às cláusulas abusivas inseridas nos contratos de consumo.

 

  1. O que deveriam ser deliberações conjuntas, visando ao disciplinamento da forma de resolução de litígios advindos do descumprimento ou da divergência quanto à interpretação de cláusulas, na verdade são imposições unilaterais, mascaradas pelo típico formato inextricável dos contratos de adesão, como os que originaram esta lide.

 

  1. A inclusão de cláusulas iníquas e abusivas vai além de artifício sutil, para obstaculizar e restringir a possibilidade de defesa de um possível contratante prejudicado. É estratégia rasa. Coisa inadmitida entre pessoas probas.

 

  1. Numa relação contratual, as cláusulas iníquas e abusivas são consideradas leoninas, por proporcionarem vantagem excessiva para uma das partes, em detrimento da outra.

 

  1. O bônus auferido pelo contratante favorecido é tamanho que o ônus suportado pelo outro chega a se transmudar em efetivo dano aos seus direitos fundamentais.

 

  1. O reconhecimento da nulidade das cláusulas abusivas e iníquas tem fundamento no art. 51 do CDC, com a seguinte redação:

 

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (…) IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; (…) §1º – Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:  (…) III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso”.

 

  1. A tutela aos direitos dos consumidores, marcada pelo reconhecimento da nulidade de cláusulas abusivas e iníquas, não tem amparo apenas no CDC, como também no CC.

 

  1. Nesse sentido, e disciplinando o instituto da lesão, o art. 157 da Lex civile apresenta a seguinte redação:

 

“Art.157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1º aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico; §2º não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito”.

 

  1. Com a devida vênia, a reprodução das normas legais demonstra que não há qualquer dificuldade para a tutela do direito de titularidade dos peticionários, sendo induvidosa a lucratividade exagerada e excessiva do banco/autor, às custas do empobrecimento dos réus, diretamente originada da aplicação das cláusulas iníquas e abusivas inseridas em contratos firmados com os consumidores, e, especificamente, com os peticionários.

 

  1. Conforme destaca o professor Carlos Alberto da Costa Pinto, o usuário do serviço ou o consumidor do bem fornecido mediante contrato de adesão não se apercebe das cláusulas que lhe são desfavoráveis, por estarem estas disseminadas no extenso contrato firmado; por estarem grafadas com caracteres minúsculos; por não ter tempo para lê-las, ou por confiar, pura e simplesmente na outra parte, o que lhe permite circunscrever os limites das suas avaliações e prever todas as eventualidades e vicissitudes na execução do contrato.

 

  1. Nessa mesma linha de pensamento, Inocêncio Galvão Teles afirma que: “Sua liberdade apenas oscila entre um sim ou um não, e mesmo essa possibilidade de escolha é muitas vezes ilusória, porque o autor da oferta goza de um monopólio de fato ou de direito que, eliminando a concorrência, força a contratar com ele”.

 

  1. É repulsivo conceder amplos poderes a um dos contratantes, principalmente aos fornecedores de crédito, nas relações estabelecidas com os seus clientes.

 

  1. Toda e qualquer cláusula contratual que submete uma parte ao arbítrio da outra é nula de pleno direito, visto que contrasta com o artigo 422 do Código Civil e com o art. 52 do Código de Defesa do Consumidor, com a seguinte redação:

 

“Art. 52 No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informa-lo prévia e adequadamente sobre: I – preço dos produtos ou serviço em moeda corrente nacional; II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual dos juros; III – acréscimos legalmente previstos; IV – número e periodicidade das prestações; V – soma total a pagar, com e sem financiamento. § 1º As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação. § 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos”.

 

  1. Os consumidores, ora réus, foram compelidos a contrair financiamentos junto à instituição financeira demandada, através de contratos de abertura de crédito em conta corrente, não participando de qualquer negociação, inclusive, quanto à limitação dos juros e das taxas que lhe foram cobradas, ou seja, os peticionários se limitaram tão somente a “aceitar” o que lhes foi imposto.

 

DAS ILEGALIDADES APURADAS

 

  1. O Conselho Monetário Fiscal não detém poderes para legislar, mesmo sobre matéria monetária, sendo falaciosa a alegação de que a lei nº 4.595/64, em seus artigos 2º e 3º, incs. II e IV, 4º, incs. VI, IX, XVIII e XXII, delegou poderes legislativos àquele Conselho e ao Banco Central para limitar juros praticados pelas entidades do Sistema Financeiro Nacional, tendo em vista que a CF/46, em seu art. 36, § 2º, não admitia expressamente a delegação de poderes.

 

  1. Atualmente, a CF/1988, em face de seus arts. 22, 48, inc. XIII e 68, § 1º, também não permite tal delegação de poderes, como percebemos através da transcrição dos mencionados dispositivos legais, in verbis:

 

“Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobre: Omissis; VI – sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais; VII – política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores”.

 

“Art. 48 Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: (…) XIII – matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações”.

 

“Art. 68 As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. § 1º – Não serão objetos de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: (…)”.

 

  1. Assim, conclui-se que não nenhuma legislação recepcionou a técnica de delegação de poderes, ou a efetivou, como a referida lei 4.595/64, especificamente em seu art. 4º, razão pela qual as instituições financeiras não podem mais ter suas taxas de juros reguladas, limitadas ou liberadas pelo Conselho Monetário Nacional, órgão do Poder Executivo.

 

  1. Tal atribuição, limitação ou liberação de taxas de juros cabe ao Congresso Nacional.

 

SOBRE OS JUROS COBRADOS PELA ADVERSA PARTE – ILEGALIDADE

 

  1. É sofisma da macroeconomia que existe um “mercado de juros” do mesmo modo que é utopia considerar a existência de alguma “taxa média de mercado”, quando não há critérios e nem métodos para apuração da tal propalada taxa média, pelo menos tecnicamente confiável e apurada por instituição isenta.

 

  1. Não obstante, a taxa do CDI (Certificado de Depósito Interbancário), é a que melhor supre a inexistência de uma “taxa média do mercado”, tanto que o “beachmarking” do mercado financeiro, servindo de parâmetro para as transações tanto entre bancos (para a “fluidez do sistema”, antigo “empréstimo de liquidez do Bacen”) como para o público em geral, inclusive os fundos de investimentos.

 

  1. Analisando os contratos firmados entre as partes, percebemos que, além dos juros remuneratórios, os pactos previram a incidência de comissão de permanência, de comissão FLAT e de várias outros encargos, denominados ao bel prazer da adversa parte, técnica criada para permitir a cobrança de juros sobre juros, de forma abusiva, o que será apurado na fase de instrução probatória, através da realização de perícia judicial.

 

  1. Na mesma linha de raciocínio, podemos definir “spread” algo como “propagação”, “expansão”, que permite aos bancos pagar 0,5 %a.m. aos investimentos dos clientes e cobrar 9% nos empréstimos feitos pelos mesmos clientes.

 

  1. As instituições financeiras, especialmente os bancos, resolvem matematicamente o spread pela seguinte formulação: ic +ip = c +p, onde:

 

“ic” – significa Taxa de Juros das operações de crédito concedidas.

“ip” – significa Taxa de Juros das operações de investimentos captados.

“p” – significa Taxas de “Prêmio de risco” para inadimplência e perdas.

“c” – significa Custo operacional da operação de financiamento.

 

  1. Fica claro que o spread não é só uma “sobretaxa”, um ganho a mais, sendo em verdade um “prêmio de seguro”, cujo cálculo atuarial é uma estranha “engenharia financeira”, por isso, rotulada pelos próprios bancos de “SPREAD BÁSICO” e “SPREAD DE RISCO”.

 

  1. Se não cabe cogitar de “correção monetária”, só podemos entender que a diferença entre a taxa CDI e a taxa que o credor cobra do devedor é a SPREAD, cujo razoável é o valor médio de 20% (spread), sendo que uma lucratividade acima desse percentual representa um absurdo, como no caso concreto, fato a ser igualmente provado através da realização de perícia, no curso da instrução processual.

 

DAS TARIFAS COBRADAS INDEVIDAMENTE

 

  1. No caso em exame, além das várias ilegalidades já identificadas, revela-se abusiva a cobrança de várias taxas bancárias, algumas nominadas nos contratos firmados entre as partes, outras, sem qualquer respaldo, aleatoriamente lançadas como débito na conta corrente da AFICEL, segundo se percebe através de alguns extratos que acompanham esta manifestação processual.

 

  1. Essas cobranças abusivas impuseram (como de fato ainda impõem) ao consumidor desvantagem exagerada, sobretudo considerando que os elevados encargos financeiros já cobrados pelo banco nas referidas operações de crédito as remuneram integralmente, destinando-se à cobertura de seus custos, com o fornecimento dos lucros da atividade financeira, configurando-se, portanto, um bis in idem.

 

  1. Torna-se inexigível a cobrança de tarifas, por infringir o artigo 46, parte final, do Código de Defesa do Consumidor. Os instrumentos negociais firmados entre as partes se limitam a estabelecer que “além dos encargos financeiros pactuados, autorizo(amos) o banco a debitar em minha(nossa) conta de depósitos, a título de remuneração sobre serviços, o valor correspondente à(s) tarifas(s) de abertura de crédito, de manutenção e demais tarifas aplicáveis à operação, vigentes à época da cobrança”.

 

  1. A estipulação genérica impede o consumidor de saber a natureza e o alcance de sua obrigação, e embute a cobrança de quantias indevidas, segundo a jurisprudência nacionalmente consolidada.

 

  1. A cobrança das tarifas não se refere a nenhum serviço prestado ao consumidor, visando somente atender interesses da instituição financeira, quanto à análise financeira e econômica da pessoa que pretende um empréstimo.

 

  1. A cobrança é indevida, visto que o Código de Defesa do Consumidor implementou uma nova ordem jurídica, viabilizando a revisão contratual e a declaração de nulidade absoluta das cláusulas abusivas.

 

  1. Nesse sentido, o art. 51, inciso XII, do CDC, estabelece a seguinte regra:

 

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (…) XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor”.

 

  1. A cobrança realizada em detrimento do consumidor é extremamente abusiva, já que os valores correspondentes às tarifas devem ser suportados pela instituição demandada, como ônus de sua atividade econômica.

 

  1. Vejamos o entendimento da jurisprudência sobre a matéria:

 

“Apelação cível. Ação revisional de contrato de abertura de crédito, com pacto adjeto de alienação fiduciária. Aplicabilidade do CDC. Juros remuneratórios limitados. Capitalização anual. Ilegalidade da comissão de permanência. Verificadas ilegalidades no contrato, a mora vai afastada. Possibilidade da repetição de indébito. TAC, TEC, IOF financiado. Ilegalidade. Apelo provido” (Apelação Cível n° 70029498284, 13ª Câmara Cível do TJRS, j. 30.4.2009) (grifamos).

 

  1. Nos contratos de empréstimo com prazo fixo, marcados pelo fato de o consumidor aceitar o valor das parcelas pré-estabelecidas, não é possível a alteração dos juros ou de sua forma de incidência, em observância ao princípio da boa-fé contratual (art. 422 do Código Civil).

 

  1. No contrato de abertura de crédito, é legal a cobrança de comissão de permanência prevista como encargo do período após o vencimento da dívida, desde que essa técnica substitua os juros (remuneratórios e moratórios), a correção monetária e a multa, o que não ocorreu no caso concreto, em que todas as verbas, parcelas e tarifas foram cobradas, sem exclusão de qualquer delas.

 

  1. São indevidas as tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de boleto (TEC), por se constituírem abusivas, beneficiando somente a instituição bancária no custeio das suas atividades administrativas, em detrimento da parte mais fraca da relação – o consumidor.

 

  1. A atividade bancária se sujeita às normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, por força do art. 3º, § 2º, desse mesmo diploma legal, como já destacado em várias outras passagens desta peça processual.

 

  1. Em que pese a expressa previsão contratual e a inexistência de vedação legal, impõe-se o reconhecimento de que é sempre possível a revisão de cláusulas ilegais e/ou abusivas, nos termos do artigo 166 do Novo Código Civil e do art. 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor.

 

  1. O art. 46 do microssistema prevê que os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo.

 

  1. A taxa de abertura de crédito (TAC) é inexigível, pois atribui valor ao encargo, sem esclarecer a sua finalidade, objetivando minimizar o risco da operação financeira que, por se referir à atividade fim desenvolvida pelo banco não pode ser repassada ao consumidor, devendo ser por ele próprio suportada.

 

  1. A taxa para cobrança de despesas administrativas pela concessão do financiamento é nula de pleno direito, por ofensa aos arts. 46, primeira parte, e 51, inciso IV, do CDC.

 

  1. Vejamos o entendimento da jurisprudência nacional:

 

A TAC (Tarifa de Abertura de Crédito) configura enriquecimento ilícito da instituição financeira porque não tem causa ou fundamento legal, uma vez que a contraprestação do cliente bancário é o pagamento mensal das parcelas pelo empréstimo tomado, tornado-se manifestamente abusiva segundo os princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor, pois coloca o cliente em desvantagem desproporcional – inteligência dos artigos 39, V, e 51, § 1º, I e III, do CDC. Já a TEC (Tarifa de Emissão de Carnê) é ilegal porque transfere para o consumidor um ônus que é, por lei, da instituição financeira credora – inteligência do art. 51, XII, do Código de Defesa do Consumidor. 3) Evidenciada a ilegalidade da cobrança de encargos abusivos, o consumidor tem direito à restituição em dobro daquilo que indevidamente pagou – inteligência do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor” (Apelação Cível n° 1.0433.09.309159-6/001, 16ª Câmara Cível do TJMG, rel. Des. JOSÉ MARCOS RODRIGUES VIEIRA, j. 06.07.2011) (grifamos).

 

A TAC (Tarifa de Abertura de Crédito) configurara enriquecimento ilícito da instituição financeira porque não tem causa ou fundamento legal, uma vez que a contraprestação do cliente bancário é o pagamento mensal das parcelas pelo empréstimo tomado, tornando-se manifestamente abusiva segundo os princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor, pois coloca o cliente em desvantagem desproporcional – inteligência dos artigos 39, V, e 51, § 1º, I e III, do CDC” (Apelação Cível n° 1.0672.09.383074-9/001(1), 16ª Câmara Cível do TJMG, rel. Des. SEBASTIÃO PEREIRA DE SOUZA, j. 10.11.2008) (grifamos).

 

A cobrança das tarifas de abertura de crédito e emissão de carnê viola o art. 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual são nulas de pleno direito” (Apelação Cível n° 1.0145.08.467841-9/001, 9ª Câmara Cível do TJMG, rel. Des. JOSÉ ANTÔNIO BRAGA, J. 18.08.2009) (grifamos).

 

É ilegal a cobrança de tarifa de abertura de crédito (TAC), nos contratos celebrados após dezembro de 2007, quando o Conselho Monetário Nacional criou novas regras para disciplinar a cobrança de tarifas bancárias. O tomador do empréstimo não pode ser compelido a arcar com o custo de serviço contratado pelo mutuante junto à outra instituição financeira para o recebimento de seu crédito, pelo que se torna inexigível a taxa de emissão de boleto” (Apelação Cível n° 10672093902878002, 11ª Câmara Cível do TJMG, rel. Des. MARCOS LINCOLN, j. 06.10.2010) (grifamos).

 

É abusiva a cobrança de taxa de emissão de boleto bancário. Revendo posicionamento adotado, a chamada TAC – taxa de abertura de crédito é abusiva, na medida em que existe pela simples concessão de crédito, já remunerado pelos encargos. O direito à repetição em dobro requer a presença de dois requisitos: que a quantia cobrada seja indevida e comprovação da má-fé do credor” (Apelação Cível n° 1.0024.09.483201-1/001, 15ª Câmara Cível do TJMG, rel. Des. TIBÚRCIO MARQUES, j. 27.01.2011) (grifamos).

 

DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

 

  1. O decreto nº 22.626/33 veda a cobrança de juros capitalizados de forma mensal. É que estabelece o seu art. 4º, verbis:

 

“Art. 4º. É proibido contar juros sobre juros (…)”.

 

  1. A questão da capitalização de juros é objeto da súmula 121 do STF, com a seguinte redação: “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.

 

  1. A lei nº 4.495/64 em nada alterou o Dec. 22.626/33, que continua em pleno vigor, coibindo o anatocismo, como é chamada a cobrança de juros sobre juros, sendo a exceção tão somente para a hipótese de acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano, como assentou o STF, no RE 90.341, cuja ementa apresenta a seguinte redação:

 

É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada (Súmula 121). Desta proibição não estão excluídas as instituições financeiras, dado que a Súmula 596 não guarda relação com o anatocismo. A capitalização semestral de juros, ao invés de anual, só é admitida nas operações regidas por leis especiais que nela expressamente consentem” (grifamos).

 

  1. O Superior Tribunal de Justiça apresenta posição idêntica, como percebemos através da leitura do seguinte julgado:

 

“Somente nas hipóteses em que expressamente autorizada por lei específica, a capitalização de juros se mostra admissível. Nos demais casos é vedada, mesmo quando pactuada, não tendo sido revogado pela Lei 4.595/64 o art. 4º do Dec. 22.626/33. O anatocismo, repudiado pela súmula 121/STF, não guarda relação com a Súmula 596/STF. Na cobrança de dívida oriunda de contrato de financiamento a particular, impossível capitalizar mensalmente os juros” (REsp 98.105 –PR, de 29.04.1998, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 1.06.1998) (grifamos).

 

DOS OUTROS ABUSOS APURADOS, DANDO CAUSA À LUCRATIVIDADE EXARCEBADA

 

  1. O banco autor praticou lucro abusivo, que excede 20% do valor corrente do custo da intermediação financeira (sendo este de 1/5 do valor corrente da intermediação), segundo determina a Lei nº 1.521/51, art. 4º, b.

 

  1. Nota-se, in caso, que o banco excedeu o lucro máximo permitido na operação, pois cobrou juros em taxa superior ao percentual máximo de CDI + “SPREAD” de 20%.

 

  1. De igual modo, não foi respeitado o artigo 173, § 4º, da CF, que estabelece: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

 

  1. No caso concreto, foi cobrada taxa acima de 20% (1/5) da intermediação financeira, o que macula a operação engendrada pela adversa parte, o que certamente será reconhecido pelo Poder Judiciário.

 

  1. Como é de sabença, o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor rotula como abusivas as obrigações que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou que sejam incompatíveis com a boa fé (o parágrafo primeiro define o que é vantagem exagerada).

 

  1. Além de todas as normas informadas, a adversa parte infringiu ainda o artigo 12, inciso VI, do Decreto nº 2.181/97, textual em considerar como prática infrativa exigir do consumidor vantagem manifestadamente excessiva, lembrando que o artigo 18 desse mesmo Decreto estabelece as penas para quem cometer as tais práticas infrativas, que vão de multa até cassação da licença do estabelecimento ou da atividade.

 

  1. Não foi observado pelo Banco o que dispõe o Código Civil/2002, que formalmente restabeleceu o instituto da lesão, ou de lesão enorme, como no caso dos autos, sujeitando a adversa parte a penalidades pecuniárias, administrativas e a sanções criminais.

 

DA NECESSIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

 

  1. A orientação jurisprudencial brasileira tomou o caminho de submeter, as operações de crédito, às normas e aos princípios do CDC, pois a simples circunstância da natureza de adesão, presente em todos os contratos de empréstimos monetários, já é suficiente para gerar um desequilíbrio contratual acentuado, determinando, impondo ao consumidor uma condição de inferioridade e de vulnerabilidade.

 

  1. Dessa forma, todo e qualquer contrato firmado com instituições financeiras, e, especificamente os que tratam de crédito em pecúnia, são pactos que encetam relações de consumo, ou melhor, todo contrato de crédito, quando favorecer o tomador como destinatário final, está abrangido pelo Código de Defesa do Consumidor.

 

  1. A posição do Poder Judiciário brasileiro é uníssona entender que, quebrada a base comutativa do contrato, gerando, com isso, cláusulas onerosamente excessivas para uma das partes, deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, para coibir o abuso.

 

  1. Por estaremos diante de contrato de adesão, onde não constam as informações necessárias para o bom esclarecimento do contratante, e considerando que a maioria dos consumidores apenas domina as operações básicas de matemática, urge o reconhecimento da hipossuficiência dos consumidores, impondo-se a inversão do ônus da prova.

 

  1. A inversão tem amparo no CDC, cujo inciso VIII do art. 6º estabelece a seguinte regra:

 

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (…) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímel a alegação ou quando for ele hiopossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (…)”.

 

  1. O Código de Defesa do Consumidor é bastante claro e objetivo em estabelecer que a informação deve ser prestada da forma mais abrangente possível, detalhando todas as nuanças que envolvem o negócio jurídico em que o consumidor está envolvido.

 

  1. Como corolário inarredável do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, o art. 4º, inciso I, do CDC, disciplina a obrigatoriedade da informação a ser prestada ao consumidor, como percebemos através da transcrição da norma, com o seguinte teor:

 

“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendido os seguintes princípios: I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; (…)”.

 

  1. Como decorrência direta dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais, o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil trouxeram para o direito positivo brasileiro o Princípio da Boa-fé objetiva, especialmente no art. 4º, inciso III, e art. 51, inciso IV, todos do CDC.

 

  1. O referido princípio constitui, segundo a doutrinadora Cláudia Lima Marques, “novo paradigma para as relações contratuais de consumo de nossa sociedade massificada, despersonalizada e cada vez mais complexa” (Revista Trimestral de Direito. Rio de Janeiro: Padmo, p. 25).

 

  1. No plano do direito civil, as normas que versam sobre a mesma matéria apresentam a seguinte redação:

 

“Art. 421 A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

 

“Art. 422 Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

 

  1. Não apenas os requisitos que antecedem aos contratos são importantes para os consumidores, como também os efeitos decorrentes do próprio contrato.

 

  1. Desta maneira, ao analisar o instrumento contratual atado aos autos, podemos constatar que a adversa parte não respeitou a guarita a que faz jus o consumidor, inserindo cláusulas leoninas, as quais devem ser revistas pelo Poder Judiciário, sob pena de padecimento da lei e do direito do autor.

 

  1. No caso concreto, a inversão do ônus da prova é medida que se impõe, já que os réus são hipossuficientes do ponto de vista técnico e financeiro, quando comparados à adversa parte.

 

  1. A inversão de que cuidamos deve incluir a demonstração da legalidade das operações, incluindo o custeio dos honorários do perito a ser nomeado por esse douto Juízo, para que avalie as operações bancárias nos últimos cinco anos, identificando todos lançamentos a débito realizados na conta corrente da AFICEL, cotejando-os com os contratos firmados, para esclarecer a que se referem, quais os valores e datas, atualizando todas as quantias.

 

  1. Reconhecida a ilegalidade de cláusulas contratuais e a cobrança indevida de valores, é necessária a aplicação do art. 940 do CC, para obrigar a adversa parte a devolver em dobro todos os valores indevidamente cobrados, assim como ser condenada a pagar em dobro a diferença entre o valor efetivamente devido e o cobrado, o que é de logo requerido.

 

  1. Além das considerações articuladas em linhas anteriores, os peticionários suscitam a inexistência de dívida, ou pelo menos a cobrança indevida, já que a adversa parte cobrou valores como se a peticionária não tivesse realizado o pagamento de nenhuma parcela mensal, o que não é de se admitir.

 

  1. Além disso, há dúvida da própria existência da obrigação, já que a adversa parte juntou cópia do contrato que teria sido firmado entre as partes, sendo necessária a juntada do documento original, permitindo a realização de perícia, para comprovar que as assinaturas constantes do documento de fato são do punho dos peticionários, o que é de logo requerido.

 

DO PEDIDO

 

  1. Posta a questão nesses termos, provada a precariedade da peça inicial, os réus requerem se digne Vossa Excelência, ao final, JULGAR A AÇÃO PELA IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS, sem prejuízo da condenação da adversa parte ao pagamento das custas, das despesas processuais e dos honorários advocatícios, em respeito aos princípios da causalidade e da sucumbência (art. 20 do CPC), requerendo que a verba honorária seja arbitrada no percentual máximo.

 

  1. Protestam provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, tais como a juntada de novos documentos e, especialmente, a produção de prova pericial, necessária para demonstrar a ilegalidade de cobranças realizadas pela adversa parte e para apurar a autenticidade das assinaturas constantes do contrato utilizado pelo autor para fundamentar a actio em exame.

 

Nestes termos, Pedem deferimento.

Recife, 25 de dezembro de 2018.

Misael Montenegro Filho

OAB/PE 14.026

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Sobre o Autor

Cristiano Sobral
Cristiano Sobral

Diretor da Imobiliária Locare Consultoria. Professor de Direito Civil e Consumidor do CERS, da FGV e da Pós da Cândido Mendes. Autor de Diversas Obras Jurídicas. Doutor em Direito.

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